"Santa Rita, Rita, lo que se da no se quita" o los límites a la revisión en la fase de alegaciones

Es posible que usted ya conozca que las entradas de este blog las escribo desde un punto de vista eminentemente técnico y no jurídico. Creo importante señalarlo, especialmente cuando voy a tratar de temas que, afectando a estos procesos, tienen una perspectiva eminentemente jurídica. No trato de ponerme en el lugar de un letrado, por que no lo soy y porque no estaría aportando nada. Mi visión profesional, solo esa visión técnica, es mi única aportación posible.

La selección de personal es un tema muy complejo de comprender, entre otras cosas porque hay muchas lógicas en juego. No se ve igual desde el punto de vista de un aspirante que desde el de un componente del órgano de selección, no es lo mismo desde un juzgado que desde un sindicato. Tampoco es lo mismo la lógica jurídica que la lógica técnica o que las razones estratégicas. No se entiende de la misma manera desde el comité que desde la dirección de un servicio o desde RRHH... Y, ni siquiera dentro de estos colectivos, hay intereses homogéneos y visiones compartidas.

Es en este marco tan complejo en el que sitúo mi aportación, la cual debe entenderse como aquella que ante el objetivo de seleccionar a la persona mas competente va a emplear las herramientas que le permitan hacerlo de la forma mas eficiente, con el menor coste posible en el marco legal establecido para ello. Una visión que chocará, como no puede ser de otra manera, con la de otros actores (sindicatos, administrativistas, colectivo opositor, servicios...)

Realizada esta, creo yo, necesaria introducción, voy a centrar el tema de esta entrada, la "Reformatio in peius" o los límites a la revisión en la fase de alegaciones en el ámbito de los procesos de selección de personal. Este tema surge de una situación profesional y me ha parecido interesante traerla para su análisis y, si así lo desean, debate.

Para quienes no somos expertos en Derecho Administrativo estaríamos hablando del castizo "«Santa Rita, Rita, lo que se da no se quita». Un principio de Derecho Procesal que establece que el Tribunal de segunda instancia tiene prohibido cambiar el fallo del de primera instancia en detrimento del que lo impugnó. Se trata de una doctrina judicial derivada del derecho de defensa del imputado.

Este principio del Derecho Procesal que, reconozco, desconocía me ha sorprendido y parece que también es de aplicación en el ámbito contencioso-administrativo y por ende, a los procesos selectivos. Viene a decir que una persona puede recurrir un acto, en este caso administrativo, sin temor a perder. "Nada que perder", lo cual, indudablemente, anima a recurrir.

Una Sentencia del Tribunal Supremo, en concreto la nº 136/2019, de 6 de febrero de 2019, matiza aplicación de este principio al ámbito de la selección cuando señala que:

"Es sabido que la prohibición de la reformatio in peius, como principio general del Derecho, impide que quien impugna una resolución pretendiendo a su valor su rectificación o anulación, lejos de obtener un beneficio vea empeorada o agravada su situación jurídica anterior por la decisión unilateral y exclusiva del órgano resolutor, sin que medie impugnación de una parte contraria. Precisando esa formulación respecto de las Administraciones públicas, cabe apuntar lo siguiente:

· La prohibición de la reformatio in peius se desarrolla en el ámbito de los recursos, luego frente a resoluciones impugnables, e impide que el órgano resolutor se exceda en el ejercicio de la potestad de revisión y revocación que tiene atribuida, desbordándola, al adoptar una decisión incongruente con los pedimentos del promotor de esa revisión que limitan esa revisión.

· Son excepciones a tal principio que la rectificación obedezca al ejercicio de la potestad de revisión de oficio, con sujeción a los supuestos y procedimiento exigible para ello, o que se trate de la rectificación de errores materiales o aritméticos; en este segundo caso lo determinante es que concurran las exigencias para que se esté realmente ante un error de tal naturaleza, luego que la rectificación no esconda una revisión en derecho de lo resuelto.

· Como señala la recurrente tal principio está previsto expresamente en el artículo 89.2 de la Ley 30/1992 y, en cuanto a los recursos, en su artículo 113.3, in fine. Se trata, por tanto de un principio ligado a otros como es el de la proscripción de la indefensión, el principio dispositivo y, en su caso, el derecho a la tutela judicial efectiva en la medida en que es aplicable a las Administraciones".

No me quiero meter en el complicado huerto del debate jurídico y la importancia de unos principios pensados para el ámbito penal, pero si quiero reflexionar sobre la aplicación de este principio a un acto administrativo que yo entiendo como un acto de arbitraje por parte de la administración que realiza el proceso selectivo. No en vano, un proceso de selección es un proceso competitivo y cualquier cambio afecta no solo a la parte que recurre si no también a otras personas que compiten en el proceso.

Si durante el proceso, en cualquiera de sus fases, se descubre un error, mi sentido común me dice que habría que corregirlo, en línea con ese refrán que dice "De hombres es errar; de bestias en el error preservar" ya apuntado en La Celestina "De los hombres es errar, y bestial es la porfía" (La Celestina I 110).

Por lo que he podido ver, inicialmente, la "Reformatio in peius" se debía aplicar de forma generalizada. Es decir, pedir una revisión de examen no podía, en ningún caso y aunque se detectase un error en la corrección, perjudicar - bajar la nota - del recurrente. La publicación provisional de resultados del examen era un acto administrativo que generaba derechos.

Posteriormente se entendió que este principio no podría ser de aplicación en la fases de resultados provisionales. Al fin y al cabo, eran provisionales y, por lo tanto, sujetos a revisión tanto de oficio como a instancia de parte.

En este momento, la doctrina establece que solo es susceptible de corregirse en contra del interés del recurrente en esa fase de alegaciones, la previa a unos resultados definitivos por parte del tribunal, y solo si se constata como error material o aritmético.

Si bien reconozco que la Reformatio in peius no tiene especial sentido en el nivel de recurso en vía administrativa, toda vez que estos órganos no entran a revisar elementos que no son específicamente recurridos y esta revisión siempre es mas formal (procedimiento, plazos, existencia de motivación...) que técnica, si, por cualquier razón se detectase un error en la corrección y en aplicación de los principios fundamentales que orientar los procesos selectivos - igualdad, mérito y capacidad - entiendo que deberían corregirse tanto a favor como en contra.

De la jurisprudencia se deduce que sí cabe hacer una rectificación de oficio en el trámite de alegaciones si es que se trata de errores materiales o aritméticos y así se motiva la concurrencia de esos errores como materiales, manifiestos o patentes (…) y que no cabe que en ese trámite de alegaciones promovido por el interesado, luego sin mediar un recurso administrativo, se altere a la baja y por razones de fondo o de valoración técnica la puntuación otorgada provisionalmente a quien interesa en su favor – al alza - su reconsideración, con lo que el órgano de selección estaría actuando al margen de lo que le permiten las bases, extralimitándose de los términos de la alegación”.

Estas serían las 9 reflexiones que este tema me sugiere y que irían en contra de la aplicación de esta limitación a la revisión de la corrección de un examen con prohibición de bajar la nota inicial:

1) Estamos ante un proceso competitivo. La constatación de un error y su no subsanación atenta contra principios fundamentales como la igualdad, el mérito y la capacidad. Mantener un error que beneficia a un aspirante frente a otro no debería tener cabida en estos procesos.

 2) La prohibición de la "reformatio in peius" es un principio general del Derecho. Según el artículo 1.1 del Código Civil, las fuentes del ordenamiento jurídico son la ley, la costumbre y los principios generales del derecho. Y en su artículo 1.4 enuncia: "Los principios generales del derecho se aplicarán en defecto de ley o costumbre, sin perjuicio de su carácter informador del ordenamiento jurídico". Por lo tanto, la aplicación de este principio general no sería aplicable existiendo una ley - nada menos que la Constitución - que establece los principios de igualdad, méritos y capacidad con carácter de derechos fundamentales

3) La solicitud de revisión de un examen es potestativa tanto de la persona que lo ha realizado como del Tribunal que lo ha calificado como del resto de las personas que forman parte del proceso que tienen derecho a revisar los ejercicios de sus competidores.

4) La justificación de esta prohibición de "reformatio in peius" se fundamenta, como dice la citada sentencia, en el derecho a la tutela judicial efectiva. Esta implica la salvaguardia a la defensa contradictoria de las partes litigantes, a través de la oportunidad de alegar y probar sus derechos e intereses​ en un proceso en el que imperen los principios de bilateralidad e igualdad de armas procesales. En un proceso de selección el interés no es específicamente de la administración, aunque defienda sus acciones, lo que esta en juego es el interés de las partes que compiten, por lo que no termino de ver el encaje de esta figura ni su fundamento en la tutela judicial efectiva.

5) Llama la atención que establezca dos tipos de revisiones, las que corresponde a a) errores manifiestos, aritméticos o patentes y los que b) corresponderían al fondo. El fondo sería el criterio que en esta situación no se cuestiona. El resto es la aplicación del mismo y esta aplicación debe ser clara y precisa al objeto de poder soportar un control no experto en el ámbito contencioso-administrativo. 

6) La revisión que se realiza no es, nunca puede ser, una nueva corrección. Las pruebas de selección deben disponer de unos criterios de corrección previos. El aspirante debe tener acceso a estos y a la aplicación de los mismos en su ejercicio. La revisión de un examen no es una revaloración, es la comprobación de la inexistencia de errores objetivos en la aplicación de los baremos. Pero no puede serlo ni para perjudicar al interesado ni tampoco para favorecerlo. Revisión si, revaloración no.

7) Si la "discrecionalidad técnica" en los procesos selectivos ha muerto, deberemos colegir que todo elemento que haya servido para evaluar un ejercicio debe estar asociado a un criterio objetivo de evaluación y, por tanto, en la mayoría de los casos comprobar si existe o no un error de corrección debería ser posible. De lo contrario, si constatado un error de aplicación de criterio no se puede "bajar la nota" tampoco, reitero, se debería poder "subir la nota" ante una alegación, por muy fundamentada que se haya presentado. 

8) Esta figura que prohibiría bajar la puntuación a un aspirante consecuencia de la revisión solicitada por la persona interesada podría haber tenido sentido en un proceso en el que existen pruebas de selección que exijan una evaluación compleja como, por ejemplo, las pruebas de desarrollo de temas. Hoy en día, las exigencias de objetivar las correcciones hace que este tipo de pruebas se estén abandonado. 

9) En la fase de recurso ante la autoridad convocante, la que ha nombrado al órgano de selección, no es esperable que una decisión motivada técnicamente por un órgano técnico especializado vaya a ser cuestionada salvo error en el procedimiento o falta de motivación. Las resoluciones de estos órganos respetan la discrecionalidad técnica por lo que no es previsible en ellas revisiones ni al alza ni a la baja en las valoraciones de los ejercicios.

Abierto el melón del debate sobre la aplicación de la reformatio in peius en los procesos de selección... ¿Nos animamos con los comentarios?